Guía de la reforma concursal (I): el procedimiento de la micropyme expulsa al abogado, al mediador y a los administradores

El Ministerio de Justicia se enfrenta a partir de ahora al reto de aprobar el Anteproyecto de Ley de Reforma Concursal, que acaba de publicar, y que esté listo para entrar en vigor antes del 1 de enero de 2022, fecha en que concluye la actual moratoria concursal. De no hacerlo, deberá afrontar la riada de solicitudes de concurso de acreedores de miles de empresas, fundamentalmente micropymes, que el Consejo General del Poder Judicial y los jueces mercantiles han venido augurando desde el inicio de la pandemia, y que se producirá una vez que acaben las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir los efectos de la pandemia de Covid.

Los gestores administrativos calculaban hace unos meses que 130.000 pymes están a las puertas de presentar concurso de acreedores o a la desaparición directa, cifras que se pueden multiplicar exponencialmente por el efecto dominó de los impagos.

Las cifras oficiales, más comedidas, según explicó en el Congreso el que era hasta hace unas semanas ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, podrían rondar los 50.000 concursos, lo que supondría multiplicar por siete las cifras del año pasado. Estas cifras conllevan costes importantes para el Estado tanto por los avales ICO prestados a estas empresas como por las ayudas que han venido recibiendo.

La norma introduce dos tendencias que preocupan sobremanera a los especialistas: la rejudicialización de los procedimientos para las micropymes y el mantenimiento de las deudas de Hacienda y la Seguridad Social en los procedimientos de segunda oportunidad para las personas físicas.

Las razones alegadas por Justicia y Asuntos Económicos para introducir la reforma se refieren a que el hasta ahora vigente acuerdo extrajudicial de pagos ha tenido un uso muy escaso y el concurso de acreedores no ha resultado ser una herramienta eficaz para salir de la crisis empresarial porque tiene unos elevados costes fijos que detraen los escasos recursos disponibles para los acreedores, con independencia del tamaño de la concursada.

Sin embargo, se ha optado por la tramitación parlamentaria como ley, lo que supone que puede no estar listo el texto para su entrada en vigor antes de fin de año y, además, como se ha optado por un sistema tecnológico ultramoderno de videoconferencias, que tiene que desarrollar Justicia y que deberán gestionar los letrados judiciales, lo que aún está pendiente de desarrollo reglamentario.

Así, las comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales del procedimiento especial se realizarán mediante presencia telemática.

Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos con la cumplimentación de los formularios normalizados y como regla general, el juez podrá dictar resolución al finalizar la vista de manera oral.

El juez dictará la sentencia de manera oral y el soporte será el audiovisual del acto
La sentencia se documentará en el soporte audiovisual del acto, sin perjuicio de la ulterior redacción por el juez del encabezamiento, la mera referencia a la motivación pronunciada oralmente dándose por reproducida y el fallo íntegro.

Contra los autos y sentencias dictadas en el procedimiento especial no cabrá recurso alguno, aunque contra los decretos del letrado de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión. No obstante, en aquellos casos en los que se permita recurso, éste no tendrá efectos suspensivos, sin perjuicio de la facultad del juez de acordar la suspensión de actuaciones que puedan ser afectadas por su resolución conforme a lo previsto en la legislación procesal del ámbito Civil.

Y, además, se establece en el Anteproyecto que, salvo que se señale expresamente, la participación del deudor y de los acreedores en el procedimiento especial no requerirá asistencia letrada ni representación procesal con procurador.

El procedimiento de basa en que la comunicación se realizará a través de formularios oficiales accesibles en línea, sin coste. Con ello se prevé recibir la información en tiempo real para garantizar la información y lograr que la participación del abogado y del procurador sean, en general, innecesarias.

El procedimiento ese podrá tramitarse como procedimiento de continuación o como liquidación con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento.

Los trámites del procedimiento especial podrán transcurrir en paralelo, a diferencia del concurso de acreedores que se desarrolla de forma lineal con etapas consecutivas.

Para utilizar el procedimiento los usuarios deben obtener un certificado habilitado al efecto o cumplir con los requisitos de identificación electrónica previstos por la regulación de acceso electrónico a la Administración de Justicia.

Por otra parte, este sistema especial permite a las partes que soliciten su aplicación solo si así lo desean. En este caso se encuentra la paralización de ejecuciones sobre activos con garantía real y del nombramiento de profesionales.

Así, la participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración, letrado o procurador) se exige solo para ejecutar determinadas funciones (por ejemplo, se exige asesoramiento letrado en materia de calificación del procedimiento) o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste derivado de ello.

El procedimiento especial será aplicable a aquellas micropymes que se encuentren en probabilidad de insolvencia, en estado de insolvencia inminente, o en insolvencia actual.

Será el deudor quien tenga el deber legal de solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que haya conocido o debiese conocer el estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.

El procedimiento especial de liquidación regulado sin transmisión de la empresa en funcionamiento consistente en la liquidación del activo del deudor requerirá la existencia de insolvencia actual o inminente, si lo solicita el deudor, o actual, si lo solicitan legitimados distintos del deudor. Si todos los acreedores del deudor son solo públicos, el procedimiento especial se tramitará como procedimiento de liquidación.

Una novedad importante sobre la intervención de profesionales en el procedimiento es que el Anteproyecto establece que la ocultación de información relevante, la manipulación de datos o la aportación de documentación incorrecta o no enteramente veraz será causa expresa de calificación culpable, para lo que se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal el delito como estafa procesal o como insolvencia punible en el Código Penal.

El procedimiento especial para micropymes o microempresas será aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo. Además, deberán tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Y, además, si la entidad forma parte de un grupo, estos criterios se computarán en base consolidada.

El procedimiento especial afectará a la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en la fecha de apertura del procedimiento especial y los que se reintegren en el mismo o adquiera durante el procedimiento, con excepción, en su caso, de los bienes y derechos que legalmente sean inembargables. Si el deudor estuviera casado, serán de aplicación los artículos relativos a su régimen económico matrimonial.

El procedimiento afectará a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda, no obstante, en caso de que el procedimiento se haya declarado en caso de probabilidad de insolvencia, no podrá afectar al crédito público

Se podrá aplicar supletoriamente al procedimiento especial para micropymes lo establecido para los concursos y reestructuraciones en esta ley, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas del procedimiento de micropymes.

Con respecto a los nombramientos de administradores concursales, los procedimientos especiales para microempresas se integrarán en la clase de concursos que les corresponda.

Según datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a 31 de agosto de 2020, las micropymes constituyen el 93,82% de las empresas españolas y dan empleo a 4.,9 millones de personas (un 31,63% del empleo total). En la mayoría de los sectores son parte esencial del tejido productivo: el 61,83% del sector agrario, el 49,58% en la construcción, y el 31,24% en el sector servicios. Son empresas de una elevada volatilidad y rotación.

Hasta el final de 2018, el 25,98% de las micropymes tenía una vida inferior a un año, el 14,27% entre 2 y 3 años, el 16,72% entre 4 y 7, y solo el 20,58% duran más de 15 años. Estos datos muestran la extraordinaria importancia que adquiere la implementación de un sistema que incremente las posibilidades de continuidad de las micropymes viables, y que permita la liquidación eficiente de las inviables.