Qué se puede hacer y qué no mientras se teletrabaja

Adela (nombre ficticio) fue despedida por bajo rendimiento cuando era peón de fábrica. La empresa la acusó de pasar demasiado tiempo en el baño de la oficina. En 2018, un tribunal revocó su despido porque, entre otras cosas, los jefes no podían demostrar que las visitas al baño no eran justificadas, ya que la empresa no pudo probar que existía una intención “maliciosa” para perder tiempo.

La llegada del teletrabajo pone el foco en un asunto tan espinoso como clásico: saber qué hacen los operarios en horario de trabajo. Acciones cotidianas como tomar un café, fumar un cigarro o ir al servicio pueden ser un nido de malentendidos cuando el despacho está en casa, donde los empresarios no controlan visualmente a la plantilla.

Es común que estas tradicionales desconexiones, para estirar las piernas, para desayunar o para atender una llamada, se registren con el estatus de ausente o “en amarillo”. Esto ocurre cuando el sistema capta que el empleado pasa varios minutos sin realizar ninguna acción con su ordenador. Estos periodos de ausencia pueden confundir a los jefes. El asunto de ir al baño, sin ir más lejos, ya ha requerido la atención de la justicia. La Audiencia Nacional tuvo que aclarar en mayo de este año que ir al servicio, en una empresa de call center, debe entenderse como tiempo de trabajo. La empresa no puede obligar a la plantilla a descontar estos periodos del tiempo de descanso.

No todas las pausas en el teletrabajo son tiempo de trabajo perdido (y por tanto recuperable). Hay parones aceptados por las leyes y por los usos de oficina. Por ejemplo, para Ana Escribá, doctora en Derecho laboral de la Universidad Internacional de Valencia, ir al baño “es una necesidad básica”, y por tanto, obligar a “recuperar el tiempo sería una cuestión que atentaría contra la dignidad del trabajador”.

Otro ejemplo de pausa no recuperable son las caídas del internet en casa. Así lo dijo la Audiencia Nacional en el mismo asunto, donde fija que estas desconexiones no pueden perjudicar al empleado. Igual que en la oficina, los empleados en casa no tienen la obligación de amortizar el tiempo que hayan estado sin wifi al final del día.

Los jueces también aceptan la desconexión para abordar ciertas “gestiones privadas”, como ir al banco o a Correos. En especial cuando hay coincidencia de horarios, la ley contempla excepciones, explica Iván Mirkia, responsable de laboral de Kepler Kast. En estos casos, lo recomendable es avisar a los jefes con antelación sobre la ausencia.

La nueva ley de teletrabajo aboga por la flexibilidad. Pero ojo, esto no es sinónimo de “trabajar menos horas”, puntualiza el letrado. “Significa que, si tienes que hacer una jornada de ocho horas, puedes flexibilizar esas ocho horas de trabajo en el día”, explica. De esta manera, “el trabajador deberá recuperar aquellos tiempos que, debiendo ser de trabajo efectivo, no lo han sido, siempre y cuando no sean descansos o permisos legalmente previstos”. En cualquier caso, es importante saber que los términos de la flexibilización siempre deben ser negociados “en el acuerdo de teletrabajo que se haga entre trabajador y empresa, o en la negociación colectiva”.

Por su parte, José Luis Díez, socio de Everfive Abogados, recuerda que también están vigentes los usos y costumbres. Así, si en la oficina existía el hábito de “tomar tres cafés y salir a fumar cuatro cigarros”, sin obligación de recuperar el tiempo de trabajo, en casa “no pueden obligar a lo contrario a los teletrabajadores”. La idea base es que el trabajo a distancia no puede ser de peor condición que en la oficina.

¿Es posible despedir a un trabajador que pasa demasiado tiempo en amarillo? Para hacerlo, los expertos señalan tres requisitos. Primero, que sea un caso extremo; en segundo lugar, que sean faltas que se repitan en el tiempo, y por último, que las ausencias sean sorpresivas.

No obstante, mirar con lupa las circunstancias de cada caso es esencial. En este sentido, Fabián Valero, socio de Zeres Abogados, recuerda que la compañía debe ser capaz de probar una disminución del rendimiento “continuada y persistente en relación con el rendimiento normal pactado” si quiere zanjar con la relación.

El empresario tampoco puede olvidar que hay pausas que están blindadas por ley. Es el caso de un trabajador con una enfermedad que le obliga a parar de vez en cuando; o un operario que disfruta del permiso de lactancia; o la hora que tienen derecho los padres para cuidar de los hijos menores de nueve meses. Despedir sin tener en cuenta estas circunstancias puede suponer un cese “injustificado o discriminatorio”, explica el letrado laboralista.

Hay multitud de programas para vigilar si los teletrabajadores cumplen con sus obligaciones, pero no todos son legales en cualquier circunstancia. Las firmas no pueden vulnerar la intimidad de los empleados con sistemas de registro o espionaje demasiado intrusivos. La medida debe pasar por lo que los juristas llaman “control de proporcionalidad”, explica José Luis Díez, socio de Everfive: debe ser “idónea, la menos invasiva y necesaria”. El control tampoco puede “romper la expectativa de intimidad del trabajador”, explica el experto, por lo que siempre es necesario avisar al empleado y a los sindicatos. Por su parte, Fabián Valero, de Zeres Abogados, recalca que la empresa puede incurrir en una falta muy grave si no cumple con los protocolos. Las posibles sanciones “oscilan entre los 7.501 euros y los 225.018 euros, en función de la gravedad y los hechos concurrentes en el caso”, resalta.

Por último, hay que recordar que hay trabajos que, sencillamente, no exigen estar todo el día pegado a la pantalla. Incluso en régimen de teletrabajo. En esta dirección, Ana Escribá señala que sólo “si la prestación del servicio depende única y exclusivamente del uso de medios informáticos, sería posible despedir a un trabajador por transgresión de la buena fe contractual”. Coincide en este punto Iván Mirkia, que agrega que “no es lo mismo una empresa como un call center, donde la dependencia de internet es muy alta, que una empresa de otro tipo donde, pese a no tener internet momentáneamente, se pueden seguir realizando otras tareas (leer, escribir, estudiar o diseñar)”.